Estado Islâmico e Tribunal Penal Internacional (TPI)

Já li algumas mensagens de alguns contactos que tenho no Facebook sugerindo a submissão dos agentes do Estado Islâmico e de ditadores ao TPI pela ONU.

Esta pretensão parece-me de rejeitar, pelo menos em grande parte, uma vez que:

Relativamente a "ditadores":

1) O Tribunal Penal Internacional é um instituto que resulta do direito dos tratados e não das Nações Unidas. Ao contrário do TPI para a ex-Jugoslávia e do TPI para o Ruanda, que resultaram da aprovação de resoluções pelo Conselho de Segurança da ONU, o actual TPI é instituído pelo Estatuto de Roma e vincula os Estados que o ratificam, não sendo de aplicação universal automática aos 193 Estados-Membros da ONU.

2) Uma vez que estamos perante um tratado, ao abrigo do artigo 34.º da Convenção de Viena de 1969 sobre o direito dos tratados, "um tratado não cria obrigações nem direitos para um terceiro Estado sem o consentimento deste". No âmbito do artigo 35.º, só é possível vincular um Estado terceiro se "se o terceiro Estado aceitar expressamente por escrito essa obrigação".

3) O que é certo é que muitos Estados escolheram não fazer parte do TPI, não se lhes aplicando as suas regras. E não me refiro apenas a países como a Síria, mas também a EUA, Rússia, China e Israel. Porque motivo deve o TPI sujeitar o poder político sírio contra a sua vontade e poupar representantes dos restantes Estados, incluindo os dos EUA que têm acordos bilaterais com Estados signatários do Estatuto de Roma para não entregarem nenhum cidadão norte-americano à justiça da Haia?

4) Dizem vocês, mas o Conselho de Segurança pode denunciar uma situação à Procuradora-Geral do TPI para que esta investigue um caso mesmo que seja contra um Estado não signatário do Estatuto de Roma. Certo, mas esta disposição do Estatuto de Roma viola o direito dos tratados e impõe obrigações sobre um terceiro Estado que decidiu não reconhecer o TPI e que não tem a hipótese de denunciar uma situação através do Conselho de Segurança, uma vez que os 5 membros permanentes têm um estatuto privilegiado. Ora, se a própria Carta da ONU reconhece a igualdade entre todas as soberanias porque motivo podem os P5 ter esta prerrogativa e violar o direito dos tratados e aos restantes é irrelevante se fazem ou não parte do Estatuto de Roma? Porque não impô-lo de uma vez a todos?

5) As situações no Sudão e na Líbia são exemplos do acima exposto: os Estados em apreço decidiram não reconhecer o TPI e mesmo assim são obrigados a reconhecer o instituto de um tratado que eles decidiram expressamente não celebrar. Será justo isto? Podem os membros do Conselho de Segurança não reconhecer o Tribunal e sujeitarem um terceiro Estado ao seu reconhecimento? Não faz qualquer sentido isto.

6) A questão final coloca-se com o facto de o TPI ser um Tribunal tremendamente politizado e ocidentalizado. E todos sabemos que o conceito "ditadura" pode ser de tal forma variável que entregue pessoas que convenham apenas a alguns Estados como forma de atingir e fragilizar uma tendência política de um terceiro Estado. Alguém se atreve a abrir a caixa de Pandora?

Sobre o Estado Islâmico:

a) O TPI não é competente para julgar crimes de terrorismo, ainda que muitos tentem fazer pressão nesse sentido.

b) Todavia, devemos chegar a um entendimento sobre o que é efectivamente terrorismo, dado que este conceito é cada vez mais lato - recordo que ainda há semanas David Cameron acusou Jeremy Corbyn de ser uma ameaça à segurança interna (o que permite perceber da perigosidade destes conceitos em qualquer parte do mundo).

c) Sucede que o próprio Estado Islâmico não é um grupo terrorista no mesmo sentido em que são tipificados outros grupos terroristas, tratando-se antes de um grupo armado que inclui no seu vasto modus operandi o recurso a actos terroristas.

d) Quer isto dizer que mesmo que os crimes de terrorismo não se encontrem tipificados no Estatuto de Roma, os Estados flagelados pela acção do Estado Islâmico podem reportar uma situação ao TPI e pedir-lhe que investigue tais acções. Todavia, para o fazerem vão ter de reconhecer que o Estado Islâmico é um grupo armado e se o fizerem vai ter de se lhe aplicar as Convenções de Genebra de 1949 e Protocolos Adicionais…

e)… o que significa que os efectivos do Estado Islâmico serão considerados combatentes e gozam de direitos e deveres como qualquer outro grupo armado em contexto de guerra e/ou conflito interno. E é isto que EUA, Israel, Reino Unido e França não querem, porque têm defendido incessantemente uma terceira via (a do "combatente ilegal") que justifica o destacamento de aeronaves telepilotadas (drones) e as execuções selectivas contra "suspeitos" de terrorismo e permite que os abatam sem qualquer controlo.

Esquizofrenia britânica no TPI e com Netanyahu

Contra muitos interesses, a petição electrónica que corria no Reino Unido e visava a detenção de Benjamin Netanyahu atingiu, com facilidade, as 100.00 assinaturas necessárias para que fosse discutida no Parlamento.

Lamentavelmente, o Parlamento britânico rejeitou-a com uma argumentação foleira e, no mínimo, cobarde.

Desde logo, e como já aqui referi inúmeras vezes, o Direito Internacional actual sustenta a "irrelevância da qualidade oficial" do autor/suspeito dos crimes de guerra, genocício e/ou contra a Humanidade. Quer isto dizer, que o sistema deixa de se focar numa pessoa, protegendo-a, paradoxalmente, contra o conjunto de princípios e ideais que o próprio sistema visa garantir: Chefes de Estado e de Governo já não gozam de imunidade há muito tempo!

Depois, porque se a lei britânica garante imunidade a Chefes de Estado e de Governo, o Reino Unido tem de repensar com urgência o seu estatuto de Estado Parte no Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, dado que o artigo 27.º garante a regra que eu disse acima.

Finalmente, com base em tudo isto, o Reino Unido padece de esquizofrenia legal, pois que, se Londres entende que deve ser garantida a imunidade a Chefes de Estado e de Governo, alguém tem de me explicar como se eu tivesse 10 anos porque motivo o Reino Unido defende o julgamento, no TPI, de Bashar al-Assad (actual Chefe do Estado da Síria), de Viktor Yanukovich (Chefe do Estado ucraniano deposto com a intervenção, entre outros, do Reino Unido) e de Omar al-Bashir (actual Chefe do Estado do Sudão). Ou há "chefes de estado" e "Chefes de Estado"?

A falta de vontade em aplicar o direito internacional humanitário constitui, por si só, uma infracção a esse mesmo direito.

A petição em favor da detenção de Benjamin Netanyahu

Como se sabe, petições electrónicas com vista a exercer pressão sobre as autoridades judiciais (no sentido de deter, julgar, condenar, etc) não têm qualquer validade jurídica.

Ainda assim, tem sido interessante acompanhar o crescimento desta petição que exige a detenção de Benjamin Netanyahu quando este visitar o Reino Unido, em Setembro próximo.

E tem sido interessante por vários motivos. O primeiro deles, porque ressuscita o caso Baltasar Garzón vs Pinochet, de 1998, que motivou o juiz espanhol a emitir um mandado de detenção internacional e o pedido de extradição para Espanha aos tribunais britânicos. O resto da história já toda a gente sabe: Pinochet ainda foi preso, mas acabou libertado após muita manobra política e diplomática.

Agora voltamos ao mesmo problema e David Cameron já se pronunciou (e mal), alegando que Netanyahu goza de imunidade por ser titular de uma elevada posição no aparelho estatal israelita, pelo que não pode ser detido quando estiver no Reino Unido.

Ora, esta alegação é falsa. Desde logo, porque já não resulta do costume internacional nem do direito positivado qualquer regra que proteja titulares de altos cargos oficiais. E eu disse "já" porque, até um passado não muito longínquo, essa era a regra.

Com efeito, e tal como sucedeu no caso Pinochet, o acórdão da Câmara dos Lordes neste processo considera (e com razão) uma “farsa do Direito Internacional” uma atitude que defina visões diferentes a crimes internacionais praticados por entidades diferentes – como se o crime fosse censurável em função de quem o comete – e defende a existência de “uma norma costumeira no sentido da não operatividade do regime de imunidades constitucionais quando estamos perante crimes internacionais”.

Mais recentemente, o mesmo entendimento foi feito pelo ex-Procurador do Tribunal Penal Internacional, Luís Moreno-Ocampo, que assumiu que, no âmbito da Situação no Darfur, declarou que as imunidades não se podem aplicar aos crimes jus cogens, pois operariam “de modo preverso, protegendo actos que constituiriam, eles próprios, a ruptura do sistema que deveriam proteger”, motivo pelo qual vigora uma norma internacional costumeira que admite o levantamento de imunidades de oficiais em numerosas situações, mesmo perante a mera jurisdição de outro Estado ou de um grupo de Estados.

Em traços muito simplistas, refira-se que é praticamente universal o entendimento de que os crimes internacionais que atinjam o nível de jus cogens constituem as chamadas obligatio erga omnes, o que significa que todos os Estados devem combater e condenar crimes graves contra a Humanidade. Ainda que não tenham directamente qualquer relação com a causa, são obrigações erga omnes por se tratarem de actos cuja gravidade é censurada em qualquer parte do planeta, sendo irrelevante o local, a qualidade dos agentes e a das vítimas.

Aplica-se, nestes casos, o chamado princípio da jurisdição universal, que estende a jurisdição penal de um Estado ao mundo inteiro sempre que se tratem de crimes desta natureza.

Estas violações fazem recair sobre todos os Estados a obrigação de julgar os agentes (tendo como base os procedimentos e as garantias de defesa de um Estado de Direito) e não ter em atenção as imunidades políticas e diplomáticas dos agentes, que as perdem.

Definir uma lista do tipo de crimes que constituem obligatio erga omnes sobre todos os Estados é difícil. Mas o Estatuto de Roma dá-nos uma importante ajuda (artigos 6.º, 7.º e 8.º) com vista à identificação de crimes que a Humanidade considera como sendo graves e que, através do mesmo Estatuto, entende ser irrelevante a qualidade oficial do agente, seja sequer Chefe de Estado ou de Governo (artigo 27.º).

Paralelamente, a doutrina tem entendido que uma norma jus cogens atinge este estatuto (i) quando consolida o seu valor ao ser recorrentemente utilizada em instrumentos internacionais, (ii) quanto mais for integrado no ordenamento jurídico interno de cada Estado e (iii) quanto mais for aplicada pelos tribunais nacionais e internacionais.

No mínimo, os crimes previstos no Estatuto de Roma constituem uma positivação do conjunto de crimes graves que são entendidos pela Humanidade como sendo crimes jus cogens. E aqui encontram-se crimes cometidos por Netanyahu em contexto de guerra, mas também crimes contra a Humanidade e de genocídio.

Estes crimes não podem ser ignorados e existe sobre os tribunais britânicos (e todos do espaço europeu) a obrigação de deter e julgar Benjamin Netanyahu pelos cometidos contra a população palestiniana. Ao receber Netanyahu em solo britânico e recusar-se a detê-lo, David Cameron é conivente com os crimes cometidos por Israel... e não nos devemos esquecer que os crimes também se dão por omissão.

Relativamente a Portugal, o Código Penal prevê nos artigos 4.º e 5.º os critérios para aplicação da lei penal portuguesa. Contudo, não pode ser esquecida a ressalva prevista nessas duas disposições, mais concretamente o texto “salvo tratado ou convenção internacional em contrário”.

Também o n.º 2 do artigo 5.º do Código Penal prevê que “a lei penal portuguesa é ainda aplicável a factos cometidos fora do território nacional que o Estado Português se tenha obrigado a julgar por tratado ou convenção internacional”. Aqui, não podem ser ignoradas as obrigações que resultam do comprometimento de Portugal com o cumprimento de tratados, convenções e costume internacionais, mais especificamente no que às Convenções de Genebra diz respeito.

Resulta destes instrumentos que a violação de direito internacional humanitário deve ser perseguida e julgada por todos os Estados que são parte na Convenção e não apenas pelos que participaram directa ou indirectamente nos conflitos armados. A vigência das Convenções de Genebra exige que os Estados estabeleçam e apliquem condições com vista ao exercício de jurisdição universal para crimes definidos nestas convenções.

Neste sentido, o artigo 146.º da IV Convenção de Genebra é claro, dispondo no 2.º parágrafo que “cada Alta Parte Contratante tem a obrigação de procurar pessoas que alegadamente tenham cometido ou tenham ordenado que fossem cometidas [as violações graves previstas na Convenção] e devem trazer essas pessoas, independentemente da sua nacionalidade, aos seus tribunais. Poderão também, caso prefiram, e de acordo com as disposições da legislação de cada Estado, entregar tais pessoas para serem julgadas numa Alta Parte Contratante”.

O princípio da jurisdição universal encontra-se expressamente plasmado nesta disposição e assim foi aceite para que os agentes perpetradores dos actos não pudessem garantir a sua impunidade por força das disposições internas de cada Estado de competência em função do local que afastavam a sua competência e premiavam a violação grosseira de direitos humanos.

Face ao exposto, o n.º 2 do artigo 5.º do Código Penal encontra, assim, correspondência no artigo 146.º da IV Convenção de Genebra, pelo que, face à indisponibilidade de David Cameron para deter e julgar Benjamin Netanyahu por crimes de guerra cometidos na faixa de Gaza - quer quanto à política de colonatos condenada pelo Direito Internacional quer no âmbito da Operação Protective Edge que, em Julho e Agosto de 2014, provocou a morte a mais de 2.000 palestinianos, a maioria dos quais civis - as autoridades portugueses podem/devem apresentar um pedido de extradição às congéneres britânicas para que Benjamin Netanyahu seja julgado em Portugal. Não o fazer é consentir com as graves violações ao Direito Internacional Humanitário que as Convenções de Genebra, no rescaldo da II Guerra Mundial, pretendiam prevenir.

A Ucrânia reconhece a jurisdição do Tribunal Penal Internacional

O Gabinete de Imprensa do Tribunal Penal Internacional (TPI) emitiu ontem um comunicado a anunciar que o Governo interino da Ucrânia fez chegar a Haia uma declaração de aceitação da jurisdição do Tribunal para crimes cometidos em território ucraniano entre 21NOV13 e 22FEV14.

Já há cerca de 2 meses havia aqui feito referência às condições que viabilizam a intervenção do TPI na questão ucraniana. Também havia analisado a probabilidade de Viktor Yanukovych ser julgado em Haia. Com base nos elementos disponíveis, insisto na reduzida probabilidade de personalidades que compunham os antigos órgãos de poder ucraniano serem julgadas pelo TPI por dois factores importantíssimos: o primeiro, porque prevalece o princípio da complementaridade e o TPI só actua quando o Estado onde ocorreram os factos não quer ou não pode avançar com investigações; o segundo, porque para haver a emissão de mandados de detenção pelas autoridades ucranianas, tal significa que terá sido aberto um inquérito pelas autoridades locais, comprometendo, aparentemente, a complementaridade do TPI.

Contudo, a hipótese TPI poderá prevalecer se (i) a Procuradora Fatou Bensouda formalizar um pedido de início de investigações ao Juízo de Instrução, (ii) este pedido seja deferido e (iii) a Ucrânia encerrar o inquérito que está em curso no seu território. A cumprirem-se estes requisitos, o TPI terá uma soberana oportunidade para investigar e julgar ocorrências num teatro não-africano - podendo, deste modo, começar a alterar a sua credibilidade e legitimidade - e poderá ainda dar provas de imparcialidade - se não se limitar a julgar Viktor Yanukovych e outros que lhe eram próximos.

Com efeito, o TPI pode, aqui, investigar e julgar também rebeldes que combateram as autoridades ucranianas e ainda actores europeus (e da NATO) que concederam apoio a estes agentes. Era importantíssimo que assim acontecesse, sob pena de se questionar, novamente, os double standards do TPI que protegem os agentes com uma agenda favorável a EUA e UE. A justiça tem de acontecer para todos e investigar também acontecimentos pós 22FEV14, caso contrário teremos uma justiça idêntica àquela que Laurent Gbagbo quis negociar para a Costa do Marfim até às eleições presidenciais de 2010: o TPI investiga apenas os actos da oposição e durante o período de tempo em que os seus interesses foram atacados. A Gbagbo foi recusada esta pretensão (por ser um actor inconveniente). E ao poder interino ucraniano?

Yanukovych no TPI? Pouco provável.

AP

No passado sábado analisei as hipóteses de Viktor Yanukovych ser julgado no Tribunal Penal Internacional (TPI). Com a recente notícia de abertura de um inquérito e emissão de um mandado de detenção pelas autoridades ucranianas contra o PR deposto, a hipótese TPI fica praticamente afastada, uma vez que, de acordo com o princípio da complementaridade, o TPI não intervém em respeito às jurisdições nacionais dos Estados.

Poderá Viktor Yanukovych ser julgado no TPI?

Tem sido discutida esta possibilidade em alguns meios diplomáticos e de comunicação social e a resposta é: depende.

Desde logo, importa referir que prevalece o princípio da complementaridade (arts. 1.º, 17.º e preâmbulo do Estatuto de Roma). Ou seja, o TPI só exerce a sua jurisdição se os tribunais do Estado em causa «não tiver vontade de levar a cabo o inquérito ou o procedimento ou não tenha capacidade efectiva para o fazer». Se os tribunais ucranianos quiserem julgar Yanukovych, o TPI não tem competência para o fazer.

À margem disto, existem 3 meios possíveis para que o Gabinete da Procuradora (OTP) do TPI inicie investigações sobre factos ocorridos num determinado país, de acordo com o art. 13.º do Estatuto de Roma (ER): (i) formalização de denúncia por um Estado-Parte; (ii) aprovação de uma resolução pelo Conselho de Segurança da ONU nesse sentido; (iii) abertura de inquérito por iniciativa da Procuradora.

Ora, sucede que a Ucrânia não é Estado-Parte no ER, pois assinou o Tratado a 20JAN2000, mas nunca o ratificou, pelo que o ER não se lhe aplica directamente, por aplicação do Direito dos Tratados - e sobre a (falta de) legitimidade do CSNU já estou cansado de debater essa situação por aqui. Deste modo, Yanukovych não pode responder no TPI através das primeira e terceira vias, uma vez que os factos a investigar não tiveram lugar no território de um Estado-Parte no ER, nem foram cometidos por cidadãos de um Estado-Parte (art. 12.º, n.º 2 do ER).

Resta uma alternativa: o Conselho de Segurança aprovar uma resolução que reconheça legitimidade ao TPI para investigar factos ocorridos na Ucrânia, um cenário pouco provável de se verificar, dada a muito provável resistência da Rússia (e, eventualmente, da China).

Contudo, existe ainda uma última via, uma «via ad hoc», para tornar o TPI competente: apesar de as primeira e terceira vias só se aplicarem a Estados-Parte, um Estado que não o seja, como a Ucrânia, pode aceitar a denúncia de factos ocorridos na Ucrânia ao TPI, reconhecendo a sua jurisdição a título meramente excepcional (art. 12.º, n.ºs 2 e 3 do ER).

Recordo que esta situação já ocorreu, por exemplo, na Costa do Marfim e poderá ter uma importância significativa para alguns actores políticos ucranianos, em especial para a oposição: a entrega de Yanukovych ao TPI poderá servir para fazer o PR ucraniano cair ainda mais em desgraça perante a própria população e a Comunidade Internacional e dar força aos seus adversários. E, a abertura de um inquérito para a Ucrânia, poderá trazer vantagens ao TPI: o Tribunal pode afastar fantasmas que ainda hoje o perseguem e incidir a sua acção, pela primeira vez, num palco não africano.

Cabo Verde, o TPI e o acordo de não entrega de cidadãos norte-americanos

Participei, no final da passada semana, num evento organizado pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa alusivo à relação entre os Estados africanos de língua oficial portuguesa e o Tribunal Penal Internacional. Nesse evento ficou patente a preocupação de vários participantes com as eventuais dificuldades que Cabo Verde (único PALOP que ratificou o Estatuto de Roma) poderá ter para cumprir o tratado com o TPI, uma vez que tem, em simultâneo, um acordo de não entrega de cidadãos norte-americanos ao TPI, celebrado com os Estados Unidos da América a 16 de Abril de 2004.

Assim, ainda que os EUA não tenham ratificado o Estatuto de Roma, este é aplicado a cidadãos norte-americanos se estes cometerem crimes previstos no Estatuto no território de um Estado-Parte. O que acontece a Cabo Verde se, um dia, se confrontar com uma situação deste género e tiver de incumprir as suas obrigações como Estado-Parte no Estatuto de Roma? Rigorosamente nada. E nada sucede por dois motivos.

O primeiro desses motivos é jurídico, porque o Estatuto de Roma já prevê, no n.º 2 do art. 98.º, a celebração de acordos bilaterais que permitem eximir os cidadãos de um Estado à responsabilidade do TPI através da sua não entrega. Deste modo, não há nenhuma incompatibilidade entre o Estatuto de Roma e o acordo celebrado com os EUA, pelo que não se poderá falar em violação, por Cabo Verde, do disposto nos artigos 18.º (obrigação de não privar um tratado do seu objecto e do seu fim antes da sua entrada em vigor) e 26.º (pacta sunt servanda) da Convenção de Viena de 1969 sobre o Direito dos Tratados. Cabo Verde está totalmente dentro da legalidade.

A segunda razão pela qual nada acontecerá a Cabo Verde é essencialmente política. Chade, em 2009, e Quénia, em 2010, ignoraram, enquanto Estados-Parte, as suas obrigações com o Estatuto de Roma e receberam o Presidente do Sudão, Omar Al-Bashir, no seu território. As consequências não foram nenhumas, além das meras ameaças de os dois Estados poderem incorrer em responsabilidade internacional por violarem o Estatuto de Roma sem nada que o justificasse - nem mesmo se aplicava o art. 98.º a estas duas situações pois não havia qualquer tipo de acordo de não entrega em vigor entre o Sudão e o Chade e o Quénia.

Na verdade, ainda que o art. 98.º do Estatuto de Roma não existisse, nada de mais aconteceria a Cabo Verde, caso decidisse não entregar um cidadão norte-americano ao TPI, além de um raspanete de Haia. Diferente já será se Cabo Verde não cumprir o acordo com os EUA, caso em que Washington poderá, hipoteticamente, propor uma acção contra Cabo Verde, no Tribunal Internacional de Justiça, por responsabilidade internacional de Cabo Verde no incumprimento do acordo bilateral celebrado entre ambos. Do ponto de vista jurídico, os EUA poderiam ter direito a uma indemnização, mas seria mesmo esta a via que Washington escolheria e prevalecer-se de uma condenação de Cabo Verde? Dificilmente, optando antes por represálias contra as autoridades cabo-verdianas e pelo corte de verbas transferidas para este arquipélago africano.

Em suma, entre cumprir o Estatuto de Roma e cumprir um acordo com os EUA, a escolha cabo-verdiana parece ser fácil: prevalece a realpolitik e o financiamento de Washington será bem mais importante para o apoio ao desenvolvimento de um País do que a mera obrigação moral de cooperar com o Tribunal, até porque o próprio Estatuto legitima a realização desta escolha e afasta qualquer condenação, mesmo de foro moral.

Palestina, Israel, Nações Unidas e TPI

Ontem, a Organização das Nações Unidas (ONU) deu mais uma demonstração de que pode haver esperança para a própria organização. Depois de ter perdido importância, com o final da Guerra Fria, em favor do Conselho de Segurança, a Assembleia-Geral voltou ontem a dar o exemplo de como as relações entre os Estados seriam mais justas se este órgão readquirisse o peso de outros tempos.

Na verdade, a Assembleia-Geral reflecte e expressa as verdadeiras maiorias, a real intenção do Mundo como um todo e permite afastar o desequilíbrio provocado e viciado dos Membros Permanentes (e até pelos Não Permanentes) do Conselho de Segurança. Com um princípio de votação das matérias mais importantes em sede de Assembleia-Geral e assente no secretismo do voto, a política internacional seria fortemente influenciada pela verdadeira opinião de cada Estado - sem que ninguém esteja refém de eventuais cortes de apoios políticos ou financeiros - e obrigaria as potências a alterar a sua abordagem não só perante o Mundo, em geral, como perante cada Estado, em particular.

Contudo, como isto daria muito trabalho e obrigaria a muitas cedências das grandes potências, acreditar numa solução destas é uma utopia - até mesmo porque a alteração destas regras poderia levar os principais contribuidores da ONU a cessarem ou reduzirem esses apoios.

Só graças à Assembleia-Geral foi possível avançar para o reconhecimento global da Palestina como Estado. Estado Não-Membro, mas Estado, ainda que apenas Observador. Portugal, embora não tenha relações bilaterais com a Palestina e apenas reconheça Israel, terá votado a favor do novo estatuto da Palestina. 138 votos em 193 Estados-Membros ou 71,5% das intenções de voto. A título de curiosidade, a esmagadora maioria dos Estados reconhecem Israel e Palestina, mas, entre os que reconhecem apenas um deles, são mais os que reconhecem apenas a Palestina do que os que reconhecem apenas Israel.

Ora, tudo isto é fabuloso, mas podem estar por vir algumas surpresas incómodas. Recordemos, por exemplo, que, em Abril deste ano, o Tribunal Penal Internacional (TPI) rejeitou abrir um inquérito para investigar «actos cometidos em solo palestiniano desde 1 de Julho de 2002», na sequência de uma declaração da Palestina na qual reconhece a jurisdição do TPI, nos termos do art. 12.º, n.ºs 2, al. a) e 3, do Estatuto de Roma. A justificação dada pelo Tribunal foi que «o actual estatuto reconhecido à Palestina pela Assembleia-Geral das Nações Unidas é o de "Observador" e não o de "Estado Não-Membro"».

Com o estatuto ontem adquirido, a Palestina passa a ter legitimidade para requerer a investigação do TPI relativamente a actos cometidos por Israel no seu território. Para todos os efeitos, Israel beneficiará do facto de a entrada em vigor do crime de agressão não se consensual - dividindo-se a doutrina sobre se a entrada em vigor foi adiada até 2017, se dependerá apenas das 30 ratificações ou se a aprovação da Declaração de Kampala, em 2010, constitui, por ela mesma, uma aprovação formalmente suficiente para implementar as alterações ao Estatuto de Roma.

De momento, a Palestina pode esquecer uma denúncia formal do Conselho de Segurança à Procuradora-Geral do TPI, nos termos do art. 13.º, al. b) do Estatuto de Roma, uma vez que jamais obterá o voto favorável dos Estados Unidos da América. Assim, depende apenas de si própria, para submeter uma situação à apreciação do TPI. No entanto, importa recordar que o TPI demorou 3 anos a pronunciar-se sobre a sua legitimidade para investigar crimes ocorridos na Palestina, o que, além de denunciar a tradicional morosidade lamentável da justiça internacional, muitas vezes sem justificação, parece, na verdade, ilustrar também alguma falta de vontade. Com algum esforço podemos acreditar que este cenário se alterará caso acreditemos que o facto de a Gâmbia reconhecer a Palestina terá algum tipo de influência sobre a nova Procuradora-Geral do TPI, Fatou Bensouda, de nacionalidade gambiana.

Embora Israel não reconheça a jurisdição do Tribunal, o importante aqui é que uma investigação minimamente séria de Haia poderá exercer alguma pressão sobre Israel, sobretudo no que à intervenção em solo palestiniano diz respeito. Porém, o mais importante a reter numa possível investigação do TPI, e conforme já defendido em «A Resistência dos Estados Africanos à Jurisdição do Tribunal Penal Internacional», é que nenhum Estado terá desculpa para se recusar a deter e julgar no seu território cidadãos israelitas, uma vez que esta questão poderá ser ultrapassada através da aplicação das convenções relativas à prevenção e repressão dos crimes de genocídio, crimes de guerra e crimes contra a Humanidade que integram o Direito Consuetudinário Internacional, logo, de aplicação universal, forçando o seu cumprimento por Estados que não são parte no Estatuto de Roma.

No entanto, será que existe vontade real de agir? Deixaremos a resposta para o TPI e para cada Estado, mas o cenário de «justiça impossível» - conforme apelidado por Antonio Cassesse para denominar os casos de falta de vontade dos Estados para actuar - parece ser o mais provável de ocorrer. Afinal, os crimes de jurisdição universal são como o Natal: só existem quando o Homem quer.

O Papa e o Tribunal Penal Internacional: mais querer que poder.

Foram hoje publicadas notícias que denunciam a queixa apresentada por uma associação de vítimas de padres pedófilos contra o Papa e outras três personalidades da hierarquia do Vaticano, no Tribunal Penal Internacional (TPI), por crimes contra a Humanidade.

Desde logo, é possível identificar um suposto problema: a soberania da Cidade do Vaticano é reconhecida internacionalmente, mesmo não sendo este membro da Organização das Nações Unidas, antes mero observador, mantendo, porém, relações diplomáticas com mais de 170 dos 193 Estados-Membros da organização. Qualquer Estado pode ser parte do Estatuto de Roma, não tendo a Cidade do Vaticano a obrigação de colaborar com Haia enquanto não ratificar o Estatuto de Roma.

Importa igualmente saber se o TPI é competente para investigar estas denúncias. Teoricamente, o Procurador «poderá, por sua própria iniciativa, abrir um inquérito com base em informações sobre a prática de crimes da competência» do Tribunal (arts. 13.º, al. c) e 15.º, n.º 1 do Estatuto de Roma). Porém, o TPI só pode exercer automaticamente a sua jurisdição com base no art. 13.º, al. c) se estivermos perante o caso de um «Estado em cujo território tenha tido lugar a conduta» (art. 12.º, n.º 2, al. a)) ou de um «Estado de que seja nacional a pessoa a quem é imputado um crime» (art. 12.º, n.º 2, al. b)). Não sendo os Estados Unidos da América parte do Estatuto de Roma, só se enquadrarão na primeira alínea casos de atrocidades cometidas em Estados parte como a Holanda, a Bélgica e a Alemanha, dependendo eventos ocorridos nos Estados Unidos da aceitação de Washington da jurisdição do TPI para este caso. Já a segunda hipótese parece igualmente enquadrar-se no caso em análise, pelo menos relativamente ao Papa Bento XVI, que gozará de nacionalidade alemã, a menos que a ela tenha renunciado em benefício de uma outra cujo país não seja parte do Estatuto de Roma.

No que a competência temporal diz respeito, não dispomos de dados que permitam avaliar se os eventos ora denunciados reportam a antes ou depois de 17 de Julho de 2002, data de entrada em vigor do Estatuto de Roma (art. 11.º do Estatuto de Roma). Porém, considerando notícias ainda recentes de denúncia de abusos sexuais cometidos por membros do clero nos últimos anos, podemos arriscar e presumir que os factos denunciados ocorreram após 17 de Julho de 2002, sendo o TPI competente para investigar e julgar os acontecimentos denunciados.

Relativamente à competência material, questiona-se o cumprimento da totalidade dos elementos do tipo de «crime contra a Humanidade», na medida em que, apesar de o TPI ser competente para julgar estes crimes (art. 5.º, n.º 1, al. b)), tendo a afastar a jurisdição do TPI do caso de abusos sexuais cometidos por padres católicos pois mesmo sendo o «"crime contra a Humanidade" qualquer um dos actos (...) cometido (...) contra qualquer população civil», entre os quais, «[v]iolação, escravatura sexual (...) ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável» (art. 7.º, n.º 1, al. g), não configuram as condutas praticadas pelos padres casos de «política de um Estado ou de uma organização de praticar esses actos ou tendo em vista a prossecução dessa política» (art. 7.º, n.º 2, al. a)).

Assim, e uma vez afastada a competência do TPI sobre o caso ora denunciado, apesar de dever existir uma responsabilização dos autores materiais dos crimes e até, na medida do possível, dos seus superiores na hierarquia da Igreja - e temos o caso de Jean-Pierre Bemba actualmente a ser julgado em Haia por responsabilidade indirecta -, deverá a queixa ser apresentada junto dos tribunais nacionais dos Estados onde foram praticados os factos. Se esta não for considerada opção - quer pela falta de legislação adequada que permita a condenação dos abusos quer por qualquer outro motivo -, tem a Rede de Sobreviventes dos que sofreram Abusos por Padres (SNAP) a possibilidade de denunciar o caso às autoridades de qualquer Estado com o objectivo de accionar o princípio de jurisdição universal para «assegurar que os autores de actos contra bens jurídicos de carácter supranacional, em cuja protecção existe um interesse comum a todos os Estados [como parece ser o caso], não consigam evadir-se à punição».¹

^{1 - Cfr. Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º PGRP00001209, de 21 de Dezembro de 1999.}

Khadafi, o Tribunal Penal Internacional e o Direito Internacional do século XXI

Durou pouco mais de seis meses a resistência de Muammar Khadafi à rebelião popular apoiada e posteriormente instigada pelo Ocidente. O «Rei dos reis» finalmente caiu. Agora que perdeu, que futuro para o ditador líbio? De que forma o seu futuro afecta o Direito Internacional?

Depois de a 26 de Fevereiro passado, o Conselho de Segurança das Nações Unidas ter aprovado, por unanimidade, a Resolução 1970(2011), que prevê, além de sanções contra a Líbia, um pedido endereçado ao Tribunal Penal Internacional (TPI) para que fossem iniciadas investigações a eventuais crimes cometidos no país desde 15 de Fevereiro – o primeiro dia de protestos em Bengazi, o Procurador-Geral do Tribunal, Luís Moreno-Ocampo anunciou, a 16 de Maio, o pedido de emissão de três mandados de detenção contra Muammar Khadafi, Saif Al Islam (filho do líder líbio) e Abdullah Al Sanousi (Chefe dos Serviços de Informações).

Juízos morais que se possam fazer contra o regime de Khadafi à parte, estes acontecimentos deveriam preocupar não apenas a Líbia mas também os restantes Estados – reconhecidos, ou não, pelas Nações Unidas –, dada a promiscuidade que caracteriza, não raras vezes, as relações entre as grandes potências e um Direito Internacional aplicado de forma dúbia e incerta aos caprichos e devaneios de actores que gozam de maior influência a nível global.

O pedido endereçado pelo Conselho de Segurança ao TPI e a pronta resposta dada pelo Procurador contribuem para a contínua descredibilização do Tribunal e do Direito Internacional pois que, em primeiro lugar, o Estatuto de Roma, que cria o Tribunal, não se trata de um produto das Nações Unidas de aplicação universal, antes de um tratado sujeito às regras e condições da Convenção de Viena de 1969, sobre o Direito dos Tratados. A aplicação do Estatuto de Roma à Líbia viola a Convenção que dispõe que «um tratado não cria obrigações nem direitos para um terceiro Estado sem o consentimento deste» (art. 34.º) a menos que o terceiro Estado aceite «expressamente por escrito essa obrigação» (art. 35.º), o que não sucedeu no caso líbio. Ao TPI também não se aplica o artigo 38.º da Convenção - «o disposto nos artigos 34.º a 37.º não obsta a que uma norma enunciada num tratado se torne vinculativa para um terceiro Estado como norma consuetudinária de direito internacional, reconhecida como tal» - dado que não está em causa uma norma passível de ser classificada como princípio de jus cogens, mas, isso sim, a criação de uma entidade jurisdicional e respectiva competência.

Simultaneamente, importa recordar o sucedido relativamente ao caso Darfur (Sudão) e referir que também a Líbia optou por não só não ser parte no Estatuto de Roma como por nem sequer manifestar a sua vontade em garantir a qualidade de observador, uma opção legítima, diga-se, pois a soberania dos Estados continua a constituir-se como factor fundamental para permitir que cada Estado, independentemente da entidade que o governe, escolha os direitos e obrigações que pretende assumir. A aplicação do art. 13.º, al. b) do Estatuto de Roma - que reconhece ao Conselho de Segurança a faculdade de «denunciar ao Procurador qualquer situação em que haja indícios de ter ocorrido a prática de um ou vários desses crimes» - não é mais do que um truque descarado deste órgão da ONU para forçar a aplicação de um tratado a terceiros, mesmo sem o consentimento destes, violando, de forma grosseira, o Direito dos Tratados.

Em segundo lugar, é inconcebível o actual cenário de desequilíbrio e parcialidade segundo o qual o Estatuto de Roma reconhece poderes especiais a um Conselho de Segurança quando três dos cinco membros permanentes deste órgão não são parte do tratado – Rússia, China e Estados Unidos –, o que, só por si, retira legitimidade a qualquer decisão tomada por um órgão jurisdicional sujeito a agendas paralelas prosseguidas por terceiros, com base nos denominados double standards, segundo os quais aplicam-se medidas diferentes a casos semelhantes. Não será, porventura, estranho que o Estatuto de Roma se aplique a Estados como a Líbia ou o Sudão, mas não seja aplicável aos Estados Unidos ou a Israel porque… não são parte no tratado? No caso dos Estados Unidos há ainda que considerar o American Servicemembers Protection Act (ASPA), um diploma de 7 de Dezembro de 2001, que, não só veta a possibilidade de colaboração de qualquer órgão interno com o TPI, como prevê a cessação do apoio militar a Estados que se recusem a celebrar acordos bilaterais com os Estados Unidos para impedir a detenção de cidadãos norte-americanos sem o consentimento de Washington.

Em terceiro e último lugar, não podemos esquecer as sucessivas críticas dos Estados africanos - e da própria União Africana - contra o TPI, alegando, com alguma razão, que o Tribunal resume a sua actividade, de forma exclusiva, a África, adiando ou recusando o início das investigações em palcos como o Afeganistão, o Sri Lanka, a Colômbia ou a Faixa de Gaza, sempre com a justificação, segundo o Procurador-Geral, de não ser possível investigar todas as situações, tendo que escolher aquelas em que seja mais fácil fazer justiça. Ora, tal realidade não só é passível de gerar indignação como, se se considerar que o Tribunal insiste em resumir as investigações apenas a Estados africanos, mesmo naqueles que nada querem com o Estatuto de Roma - pelas mais diversas razões, não só de soberania, como religiosas e culturais -, será sem surpresa que os, até agora, únicos alvos da accountability internacional consideram esta espécie de defesa de Direitos Humanos uma questão de valor residual. As investigações do TPI no Sudão e na Líbia têm como consequência não só a descredibilização de um Tribunal cada vez menos respeitado pelos seus membros - veja-se que o Presidente sudanês indiciado por Haia já visitou três Estados parte no Estatuto de Roma, sem que nenhum se importasse com as consequências - como parece considerar muito difícil a defesa dos Direitos Humanos, relegando-os para segundo plano em detrimento de uma soberania que os Estados parecem não querer abdicar, sobretudo quando em confronto com a arbitrariedade da Comunidade Internacional.

Assim sendo, será legítima a sujeição da Líbia à acção do TPI? Naturalmente que não, mesmo apesar dos crimes hediondos que possam ter sido cometidos em território líbio, ainda que tal situação não exclua a aplicação de convenções autónomas relativas à prevenção e repressão dos crimes de genocídio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade que integram o Direito Consuetudinário Internacional, logo, de aplicação universal, forçando o seu cumprimento até mesmo por Estados que não são parte no Estatuto de Roma.

O Conselho de Segurança optou, todavia, pela via dolorosa e ilegítima, não só por ser mais fácil remeter a situação para um órgão jurisdicional já estabelecido, como por ser esta a tendência do Direito Internacional do século XXI: a livre interpretação e profanação pelas grandes potências e a sua aplicação aos que nada podem fazer senão ousar resistir e acatar as suas decisões. Sinais desta tendência já haviam sido dados no final do século passado, a propósito do papel da NATO na crise do Kosovo, ao tentar legitimar a intervenção com base em resoluções do Conselho de Segurança e na necessidade de impedir outras catástrofes humanitárias no ora reconhecido país, actuando à margem da Carta das Nações Unidas.